Das persönliche Haftungsrisiko von Directors englischer Tochtergesellschaften

Die Pflicht gilt der Tochtergesellschaft

Die allgemeinen Pflichten der Directors nach englischem Recht sind in Chapter 2 von Part 10 des Companies Act 2006 kodifiziert, in den Sections 170 bis 177. Für das Leben im Konzern massgebend ist Section 172: Ein Director muss so handeln, wie es nach seiner in guten Treuen gebildeten Überzeugung am ehesten den Erfolg der Gesellschaft zum Nutzen ihrer Gesellschafter (members) insgesamt fördert. Dabei hat er unter anderem die voraussichtlichen langfristigen Folgen eines Entscheids zu berücksichtigen, die Interessen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die Notwendigkeit, die Geschäftsbeziehungen zu Lieferanten und Kunden zu pflegen, die Auswirkungen der Geschäftstätigkeit auf das Gemeinwesen und die Umwelt, das Interesse daran, den Ruf zu wahren, im Geschäftsgebaren hohe Standards einzuhalten, und das Gebot, im Verhältnis der Gesellschafter untereinander fair zu handeln.

Im Konzernverhältnis zeigt sich das Spannungsfeld sofort. Die Gesellschaft, deren Erfolg der Director fördern muss, ist die Tochtergesellschaft. Die Gesellschafter, auf deren Nutzen es ankommt, sind jene der Tochtergesellschaft, in der Regel also die Muttergesellschaft; das Konzerninteresse ist deshalb nicht unbeachtlich. Es fliesst aber über das eigene Interesse der Tochtergesellschaft ein, und wo beide auseinanderfallen, besteht die Pflicht gegenüber der Gesellschaft, in deren Board der Director sitzt. Hinzu kommt die Pflicht zur unabhängigen Urteilsbildung (duty to exercise independent judgment). Sie ist die Bestimmung, die einen Director, der lediglich Weisungen der Konzernzentrale umsetzt, einem rechtlichen Risiko aussetzt, so vernünftig der Gehorsam geschäftlich auch erscheinen mag. Section 173(2) anerkennt zwei Fälle, in denen die Pflicht nicht verletzt ist: das Handeln gestützt auf eine von der Gesellschaft ordnungsgemäss abgeschlossene Vereinbarung, die das künftige Ermessen ihrer Directors einschränkt, und das Handeln in einer Weise, zu der die Statuten (constitution) der Gesellschaft ermächtigen. Eine ordnungsgemäss verabschiedete Rahmenregelung der Gruppe oder eine Regelung vorbehaltener Geschäfte (reserved matters) kann darunter fallen, die routinemässige Ausführung all dessen, was die Konzernzentrale verlangt, dagegen nicht.

Daraus ergeben sich zwei praktische Folgen. Erstens muss das Board einer Tochtergesellschaft, das eine Dividende, ein Darlehen an die Muttergesellschaft (upstream loan), eine Garantie für Konzernschulden oder die Übertragung eines Vermögenswerts auf eine verbundene Gesellschaft genehmigen soll, prüfen, ob dieser Schritt im Interesse der Tochtergesellschaft liegt, und es muss belegen können, dass es dies geprüft hat. Zweitens darf die Antwort auch bei einem Geschäft, das in erster Linie der Gruppe nützt, Ja lauten, denn eine Tochtergesellschaft zieht in der Regel echte Vorteile aus der Konzernzugehörigkeit, der Finanzierung, den Systemen, der Marke und der Beschaffung. Der übliche Mangel besteht darin, dass jeder Beleg dafür fehlt, dass überhaupt ein Entscheid gefällt wurde. Die Protokolle, die eine Gesellschaft nach Section 248 des Companies Act 2006 führen muss, liest ein Gericht zuerst, und Section 249 verleiht authentifizierten Protokollen (authenticated minutes) Beweiswert.

Wann die Gläubigerinteressen zu beachten sind, und was der Supreme Court geklärt hat

Section 172 weist selbst auf die Komplikation hin: Die Pflicht gilt vorbehältlich jeder gesetzlichen Bestimmung oder Rechtsregel, die Directors unter bestimmten Umständen verpflichtet, die Interessen der Gläubiger zu berücksichtigen oder in deren Interesse zu handeln. Wie weit diese Regel reicht, war die Frage in BTI 2014 LLC v Sequana SA, vom Supreme Court am 5. Oktober 2022 entschieden und veröffentlicht als [2022] UKSC 25. Die Directors der Tochtergesellschaft hatten der Muttergesellschaft eine Dividende von EUR 135 Millionen ausgerichtet, als die Gesellschaft sowohl bilanziell als auch auf Cashflow-Basis solvent war, aber langfristige Eventualverbindlichkeiten aus Umweltverschmutzung in ungewisser Höhe trug; die Klägerin, der die Ansprüche der Gesellschaft abgetreten worden waren, machte geltend, nach der Ausschüttung sei in der Gesellschaft zu wenig verblieben, um diese Verbindlichkeiten zu decken. Als die Dividende ausgerichtet wurde, stand eine Insolvenz weder unmittelbar bevor, noch war sie auch nur wahrscheinlich, obwohl über die Gesellschaft fast zehn Jahre später ein Administration-Verfahren wegen Insolvenz (insolvent administration) eröffnet wurde. Die auf die Gläubigerpflicht (creditor duty) gestützte Klage scheiterte in allen Instanzen, und der Supreme Court wies das Rechtsmittel einstimmig ab.

Das Rechtsmittel scheiterte, weil das Gericht das Argument verwarf, die Pflicht zur Berücksichtigung der Gläubigerinteressen werde immer schon dann ausgelöst, wenn ein reales, nicht bloss entferntes Risiko besteht, dass die Gesellschaft zu irgendeinem künftigen Zeitpunkt insolvent wird. Nach der Formulierung der Mehrheit greift die Pflicht, wenn die Directors wissen oder wissen müssen, dass die Gesellschaft insolvent ist oder an der Schwelle zur Insolvenz steht oder dass eine insolvente Liquidation oder ein Administration-Verfahren (insolvent liquidation or administration) wahrscheinlich ist (Randziffern 203 und 231 des Urteils); Lord Reed und Lady Arden stimmten diesem Auslöser zu, liessen aber offen, ob die Kenntnis der Directors, sei es tatsächliche Kenntnis oder Kennenmüssen, ein notwendiges Element ist. Die Formulierung von Lord Reed erfasst zudem ein Geschäft, das die Gesellschaft erst in eine dieser Lagen bringen würde, und die Ausführungen des Urteils zu Dividenden weisen in dieselbe Richtung: Die Directors einer Gesellschaft, die ihre Schulden bei Fälligkeit nicht bezahlen kann, können pflichtgemäss keine Ausschüttung vornehmen.

Für den Director einer Tochtergesellschaft liegt die praktische Bedeutung darin, dass der Test auf die tatsächliche Lage der Gesellschaft abstellt und auf das, was nach dem Wissen oder Wissenmüssen der Directors wahrscheinlich ist, einschliesslich der Wirkung des geplanten Geschäfts selbst, und dass er nicht jedes entfernte Risiko erfasst; eine Ausschüttung oder eine Garantie ist gerade die Art von Geschäft, bei der die Solvenzfrage gestellt werden sollte, bevor es genehmigt wird.

Ist die Schwelle überschritten, ändert sich neben den Unterlagen auch der Entscheid selbst. Sobald die Gläubigerinteressen zu beachten sind, müssen die Directors sie gegen jene der Gesellschafter abwägen, und ihr Gewicht nimmt zu, je mehr sich die Lage verschlechtert; ist eine insolvente Liquidation oder ein Administration-Verfahren unvermeidlich, haben die Interessen der Gesellschafter kein Gewicht mehr, und die Interessen der Gesellschaft werden jenen der Gesamtheit ihrer Gläubiger gleichgesetzt (Randziffern 11 und 81). Eine Dividende oder Garantie zugunsten der Muttergesellschaft, die bei einer solventen Tochtergesellschaft unauffällig ist, kann dann ein Geschäft sein, welches das Board pflichtgemäss gar nicht genehmigen kann.

In der Praxis sollte das Board, bevor es Wertübertragungen an die Muttergesellschaft genehmigt, die tatsächliche Solvenzlage der Tochtergesellschaft prüfen, sowohl bilanziell als auch mit Blick auf den Cashflow, sich die Zahlen von der Geschäftsleitung mit Datum geben lassen, Prognosen sowie bekannte Verbindlichkeiten und Eventualverbindlichkeiten berücksichtigen, auch die schwer bezifferbaren, und festhalten, was es geprüft hat. Ist die Lage unsicher, sollte das Board Rat einholen und sich nicht auf die gute Verfassung der Gruppe verlassen, denn die Gruppe ist nicht die massgebliche Gesellschaft.

Der Shadow Director und die Grenzen des Schutzes für die Muttergesellschaft

Das spiegelbildliche Risiko trägt, wer die Weisungen erteilt. Nach Section 251 ist ein Shadow Director eine Person, nach deren Weisungen oder Anweisungen (directions or instructions) die Directors der Gesellschaft zu handeln pflegen. Eine Person ist nicht allein deshalb Shadow Director, weil die Directors auf einen Rat hin handeln, den sie in beruflicher Eigenschaft erteilt hat, oder nach Weisungen, die in Ausübung einer gesetzlichen Aufgabe erteilt wurden, oder nach Vorgaben (guidance), die sie als Minister der Krone (Minister of the Crown) erteilt hat.

Für Konzerne gibt es eine Ausnahme, und sie ist enger, als sie meist dargestellt wird. Section 251(3) bestimmt, dass eine Körperschaft (body corporate) für die Zwecke von Chapter 2 über die allgemeinen Pflichten, von Chapter 4 über Geschäfte, die der Zustimmung der Gesellschafter bedürfen, und von Chapter 6 über Verträge mit einem Alleingesellschafter, der zugleich Director ist, nicht allein deshalb als Shadow Director ihrer Tochtergesellschaften gilt, weil deren Directors nach ihren Weisungen zu handeln pflegen. Das ist ein umschriebener Schutz für die Muttergesellschaft als Körperschaft, bezogen auf bestimmte Chapters. Eine allgemeine Immunität ist es nicht; der Schutz erstreckt sich nicht auf die natürlichen Personen bei der Muttergesellschaft, welche die Weisungen erteilen, und das Insolvenzrecht enthält eigene Definitionen und eigene Ansprüche, die gesondert zu prüfen sind.

Die Lehre für die Praxis betrifft den Weg, den Weisungen nehmen. Gruppen dürfen Weisungen erteilen. Das Risiko entsteht durch ein Muster, bei dem eine namentlich bestimmte Person in der Konzernzentrale das Board der Tochtergesellschaft routinemässig anweist und das Board routinemässig ohne eigene Beratung folgt, belegt durch Protokolle, die eine Genehmigung festhalten und sonst nichts. Das sicherere Muster besteht aus einer dokumentierten Rahmenregelung der Gruppe, aus vorbehaltenen Geschäften, die der Zustimmung der Muttergesellschaft bedürfen, aus klar delegierten Kompetenzen und aus Protokollen der Tochtergesellschaft, aus denen hervorgeht, dass das Board das eigene Interesse der Gesellschaft geprüft hat, bevor es zustimmte. Die Beratung im Board allein nimmt die Person, welche die Weisungen erteilt, nicht aus Section 251 heraus. In Secretary of State for Trade and Industry v Deverell, angewendet in Instant Access Properties v Rosser, vertrat der Court of Appeal die Auffassung, ein Board, das sein Ermessen aufgibt, sei ein hinreichender, aber kein notwendiger Fall; massgebend ist, ob die Directors nach den Weisungen zu handeln pflegen, objektiv beurteilt anhand aller Beweise. Eine Rahmenregelung, nach der das Board berät und bisweilen ablehnt, ist ein Indiz gegen ein solches Muster, aber kein sicherer Hafen.

Was das Bestellungspaket enthalten sollte

Wer als Director in das Board einer Tochtergesellschaft eintritt, und jede Gruppe, die jemanden darum bittet, sollte dies als Bestellung mit eigenen Bedingungen behandeln und das Formular als letzten Schritt. Sechs Punkte sollten geregelt sein, bevor die Bestellung wirksam wird, und bei einer britischen Tochtergesellschaft steht die eigene Identitätsprüfung des Directors bei Companies House an erster Stelle, nach dem Zeitplan in unseren Stichtagen.

1. Ein Bestellungsschreiben (letter of appointment). Umfang der Aufgabe, erwarteter Zeitaufwand, Sitzungsrhythmus, Entscheidungsbefugnisse und Berichtslinien, damit die Person belegen kann, wofür sie bestellt wurde.
2. Ein Informationsrecht. Ohne interne Zwischenabschlüsse (management accounts), Angaben zum Cashflow und die Mitteilung wesentlicher Entwicklungen kann ein Director die Pflichten nicht erfüllen. Wo die Gruppe den Informationsfluss kontrolliert, sollte der Anspruch schriftlich festgehalten werden, und ein Director, der Informationen nicht erhält, sollte festhalten, dass er sie verlangt hat.
3. Eine Schadloshaltung durch die Gesellschaft oder die Muttergesellschaft. Abgefasst innerhalb der Grenzen, die das englische Recht für die Schadloshaltung von Directors zieht; diese Grenzen sind technisch und sollten anhand der geltenden Bestimmungen geprüft werden.
4. Eine Organhaftpflichtversicherung (D&O), die den Sitz deckt. Lassen Sie sich bestätigen, dass die Police Sitze in den Boards von Tochtergesellschaften in der betreffenden Rechtsordnung erfasst, die Person ebenso wie die Gruppe, und dass sie für Ansprüche aus der Amtszeit über das Ausscheiden der Person hinaus fortbesteht.
5. Eine Regelung für Interessenkonflikte. Die Person hat voraussichtlich auch eine Funktion in der Gruppe. Wie Konflikte zwischen dem Interesse der Tochtergesellschaft und jenem der Gruppe erkannt, offengelegt und behandelt werden, einschliesslich der Frage, wann der Director in den Ausstand treten sollte, ist zu vereinbaren, bevor der erste konkrete Konflikt auftritt.
6. Ein geregelter Austritt. Der Ablauf des Rücktritts, das Schicksal von Schadloshaltung und Versicherung beim Rücktritt und, in Rechtsordnungen mit Wohnsitzerfordernis, die Frage, wer den Sitz übernimmt. Tritt ein Director ohne Nachfolge zurück, kann die Gesellschaft dadurch gegen ein Erfordernis verstossen, etwa gegen die irische Regel über den im EWR ansässigen Director (EEA-resident director), die wir in unserem Update zu Holdingstrukturen besprechen.

Andere Rechtsordnungen weichen ab

Der oben dargestellte englische Rahmen ist ein Modell unter mehreren, und in der Konzern-Governance liegt die Versuchung nahe, eine einzige Richtlinie zu erarbeiten und überall anzuwenden. Für die Abläufe funktioniert das, für die Haftung nicht, denn das persönliche Risiko, das mit einem Organmandat verbunden ist, unterscheidet sich erheblich.

In der Schweiz regelt das Obligationenrecht (OR) die Sorgfalts- und Treuepflicht und die Verantwortlichkeit der Mitglieder des Verwaltungsrates; das Schweizer Recht auferlegt dem Verwaltungsrat zudem besondere Pflichten bei Kapitalverlust oder Überschuldung der Gesellschaft, und es besteht eine Praxis dazu, wann der Verwaltungsrat handeln muss und was er zu tun hat.

In Deutschland haben die Geschäftsführer einer GmbH die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden und haften der Gesellschaft solidarisch für den Schaden aus einer Pflichtverletzung (§ 43 des GmbH-Gesetzes); Zahlungen an die Gesellschafter aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen sind verboten (§ 30), und soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist, entlastet es die Geschäftsführer nicht, dass sie in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben (§ 43 Abs. 3), womit das Problem der Konzernweisung im Gesetz selbst steht; ist die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet, müssen sie ohne schuldhaftes Zögern die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragen, spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung (§ 15a der Insolvenzordnung), und dürfen keine Zahlungen mehr vornehmen, ausser solchen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind (§ 15b).

In beiden Ländern und in einer Reihe weiterer Rechtsordnungen des Civil Law kann sich das Risiko über das Gesellschaftsrecht hinaus auf unbezahlte Steuern und Sozialversicherungsbeiträge erstrecken, eine Kategorie persönlicher Risiken, mit der Organmitglieder aus dem Common-Law-Raum unter Umständen nicht rechnen. Eine verschuldensunabhängige Haftung ist das nicht: In Deutschland haben die gesetzlichen Vertreter dafür zu sorgen, dass die Steuern der Gesellschaft aus den Mitteln entrichtet werden, die sie verwalten (§ 34 der Abgabenordnung), und sie haften persönlich, soweit Steuern infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung dieser Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder entrichtet werden (§ 69); das Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung gegenüber der Einzugsstelle ist eine Straftat, die Vorsatz voraussetzt (§ 266a des Strafgesetzbuchs). In der Schweiz haften die Mitglieder des Verwaltungsrates und die mit der Geschäftsführung befassten Personen subsidiär für den Schaden, den ein Arbeitgeber der Alters- und Hinterlassenenversicherung durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung ihrer Vorschriften zufügt (Art. 52 AHVG). Die Massstäbe sind aber streng, der Betrag kann die gesamten Ausstände der Gesellschaft erreichen, und die Verteidigung hängt davon ab, was das Organmitglied tat, als das Geld knapp wurde.

Nichts davon wird hier analysiert, und es sollte nicht aus der englischen Rechtslage abgeleitet werden. Bestellt eine Gruppe jemanden in ein Organ in einer Rechtsordnung, in der sie sonst nicht präsent ist, kostet die Beratung vor Ort zum persönlichen Risiko dieses Sitzes wenig, gemessen an dem Risiko, dem sie gilt.

Für die General Counsel von Gruppen ist das Board der Tochtergesellschaft der Ort, an dem die Governance der Gruppe auf die Probe gestellt wird, und es ist meist die am wenigsten dokumentierte Ebene der Struktur. Das zu beheben, kostet wenig. Es braucht ein Muster für das Bestellungspaket, einen Protokollstil, der die Beratung erkennen lässt, einen Informationsfluss, der die Personen erreicht, die diese Pflichten tragen, und eine Richtlinie für Upstream-Geschäfte, welche die Solvenzfrage vor der Übertragung stellt.

Was das für Sie bedeutet

• Die Pflicht besteht gegenüber der Tochtergesellschaft. Das Konzerninteresse fliesst über das eigene Interesse der Tochtergesellschaft ein, und wegen der Pflicht zur unabhängigen Urteilsbildung liegt das Risiko darin, Weisungen ohne eigene Beratung umzusetzen, es sei denn, das Board handelt gestützt auf eine Vereinbarung oder eine Statutenbestimmung der Art, die Section 173(2) anerkennt.
• Stellen Sie die Solvenzfrage, bevor Werte an die Muttergesellschaft fliessen. Seit Sequana greift die Gläubigerpflicht nach der Formulierung der Mehrheit, wenn die Directors wissen oder wissen müssen, dass die Gesellschaft insolvent ist oder an der Schwelle zur Insolvenz steht oder dass eine insolvente Liquidation oder ein Administration-Verfahren wahrscheinlich ist; ein Geschäft, das die Gesellschaft erst in diese Lage bringen würde, verlangt dieselbe Analyse, bevor es genehmigt wird.
• Das Protokoll ist das Beweismittel. Ein Entscheid, der in erster Linie der Gruppe nützt, kann durchaus ordnungsgemäss sein. Die Protokolle, welche die Gesellschaft nach Section 248 führen muss, liest ein Gericht zuerst, und Section 249 verleiht authentifizierten Protokollen Beweiswert; sie können einen in der Sache falschen Entscheid nicht heilen, und ein knappes Protokoll lässt sich durch andere Beweismittel ergänzen, doch ein Protokoll, das die Genehmigung festhält, ohne erkennen zu lassen, dass das eigene Interesse der Gesellschaft geprüft wurde, ist die schlechteste Ausgangslage.
• Die Shadow-Director-Ausnahme für die Muttergesellschaft ist begrenzt. Section 251(3) erfasst eine Körperschaft (body corporate) nur für bestimmte Chapters. Die natürlichen Personen, welche die Weisungen erteilen, schützt sie nicht, und das Insolvenzrecht verlangt eine eigene Prüfung.
• Vereinbaren Sie die Bestellungsunterlagen, bevor Sie das Amt annehmen. Bestellungsschreiben, Informationsrechte, Schadloshaltung, bestätigte D&O-Deckung, eine Regelung für Interessenkonflikte und ein geregelter Austritt, abgeglichen mit dem lokalen Risiko in der betreffenden Rechtsordnung.

Isak Legal berät Gruppen, Leitungsorgane und einzelne Organmitglieder zur grenzüberschreitenden Governance, zur Ausgestaltung der Organe von Tochtergesellschaften und zur zugehörigen Dokumentation und arbeitet mit Kanzleien vor Ort zusammen, wo sich die persönliche Haftung nach dem Recht einer anderen Rechtsordnung richtet. Mehr dazu auf unserer Seite Gesellschaftsrecht, oder nehmen Sie Kontakt auf.

Dieses Client Update dient ausschliesslich der allgemeinen Information, gibt den Stand vom 26. September 2026 wieder und stellt weder eine Rechtsberatung dar noch begründet es ein Mandatsverhältnis. Es behandelt das englische Recht, gestützt auf die Sections 172, 173, 248, 249 und 251 des Companies Act 2006 in der konsolidierten Fassung auf legislation.gov.uk, auf BTI 2014 LLC v Sequana SA [2022] UKSC 25 und auf Instant Access Properties Ltd v Rosser [2018] EWHC 756 (Ch), wo Secretary of State for Trade and Industry v Deverell [2001] Ch 340 zitiert wird; der zulässige Umfang von Schadloshaltung und Versicherung für Directors und die erwähnten insolvenzrechtlichen Ansprüche richten sich nach Bestimmungen, die hier nicht dargestellt sind, und erfordern eine Beratung im Einzelfall. Die Rechtslage in der Schweiz, in Deutschland und in anderen Rechtsordnungen ausserhalb Englands wird nur erwähnt, um darauf hinzuweisen, dass sie abweicht und Beratung vor Ort erfordert; die zitierten deutschen und schweizerischen Bestimmungen sind die aktuellen konsolidierten Fassungen auf gesetze-im-internet.de und Fedlex. Im Übrigen ist das persönliche Steuer- und Sozialversicherungsrisiko von Organmitgliedern nicht Gegenstand dieses Updates. Für die Beratung in einer konkreten Angelegenheit nehmen Sie bitte Kontakt mit uns auf.