Личные риски директоров английских дочерних компаний

Обязанность — перед дочерней компанией

Общие обязанности директоров по английскому праву кодифицированы в главе 2 Части 10 Закона о компаниях (Companies Act 2006), в статьях с 170 по 177. В жизни группы главную роль играет ст. 172: директор должен действовать так, как, по его добросовестному убеждению, с наибольшей вероятностью будет способствовать успеху компании в интересах ее участников (members) в целом, принимая во внимание, среди прочего, вероятные долгосрочные последствия решения, интересы работников, необходимость развивать деловые отношения с поставщиками и клиентами, влияние деятельности на местное сообщество и окружающую среду, желательность поддержания репутации компании, придерживающейся высоких стандартов делового поведения, и необходимость действовать справедливо в отношениях между участниками.

В контексте группы противоречие проявляется сразу. Компания, успеху которой директор должен способствовать, — дочерняя компания. Участники, об интересах которых идет речь, — это участники дочерней компании, то есть, как правило, материнская компания, поэтому интерес группы не лишен значения. Однако он учитывается через собственный интерес дочерней компании, и там, где они расходятся, обязанность привязана к той компании, в совете директоров которой состоит директор. Наряду с этим действует обязанность выносить независимое суждение (duty to exercise independent judgment): именно эта норма делает юридически уязвимым директора, который лишь исполняет указания головного офиса, каким бы коммерчески разумным ни казалось послушание. Статья 173(2) признает две ситуации, в которых обязанность не нарушается: действия в соответствии с надлежащим образом заключенным компанией соглашением, которое ограничивает будущее усмотрение ее директоров, и действия, разрешенные ее уставом (constitution). Надлежащим образом принятая групповая рамочная политика или режим вопросов, требующих согласия материнской компании (reserved matters), могут под это подпадать; рутинное исполнение всего, о чем просит головной офис, — нет.

Из этого вытекают два практических следствия. Во-первых, совет директоров дочерней компании, которому предлагают одобрить дивиденд, заем материнской компании (upstream loan), гарантию по долгам группы или передачу актива аффилированному лицу, должен рассмотреть, отвечает ли этот шаг интересам дочерней компании, и быть в состоянии показать, что он это сделал. Во-вторых, ответ правомерно может быть положительным даже для сделки, которая выгодна прежде всего группе, поскольку дочерняя компания обычно получает реальные преимущества от принадлежности к группе, финансирования, систем, бренда и закупок. Обычная ошибка — отсутствие каких-либо доказательств того, что решение было принято. Протоколы, которые компания обязана вести согласно ст. 248 Companies Act 2006, суд читает в первую очередь, а ст. 249 придает удостоверенным протоколам доказательственную силу.

Когда подлежат учету интересы кредиторов и что решил Верховный суд

Сама ст. 172 указывает на осложнение: обязанность действует с учетом любого законодательного акта или нормы права, требующих от директоров в определенных обстоятельствах учитывать интересы кредиторов или действовать в их интересах. Пределы этой нормы были предметом дела BTI 2014 LLC v Sequana SA, решение по которому Верховный суд вынес 5 октября 2022 г. и которое опубликовано как [2022] UKSC 25. Директора дочерней компании выплатили материнской компании дивиденд в размере 135 млн евро в то время, когда компания была платежеспособна как по балансовому критерию, так и по критерию денежных потоков, но имела долгосрочные условные обязательства неопределенного размера, связанные с загрязнением окружающей среды; истец, цессионарий требований компании, утверждал, что после этого распределения в компании осталось слишком мало средств для исполнения этих обязательств. На момент выплаты дивиденда несостоятельность не была ни неминуемой, ни даже вероятной, хотя почти десять лет спустя в отношении компании была введена процедура администрирования в связи с несостоятельностью (insolvent administration). Требование, основанное на обязанности перед кредиторами, было отклонено во всех инстанциях, и Верховный суд единогласно отклонил апелляцию.

Апелляция была отклонена, поскольку Суд не принял довод о том, что обязанность учитывать интересы кредиторов возникает всякий раз, когда существует реальный, а не отдаленный риск несостоятельности в какой-либо момент в будущем. В формулировке большинства обязанность возникает, когда директора знают или должны знать, что компания несостоятельна или находится на грани несостоятельности либо что ликвидация в связи с несостоятельностью или администрирование (insolvent liquidation or administration) вероятны (п. 203 и 231 решения); лорд Рид (Lord Reed) и леди Арден (Lady Arden) согласились с этим критерием, но оставили открытым вопрос о том, является ли знание директоров, фактическое или вмененное, необходимым элементом. Формулировка лорда Рида охватывает также сделку, которая сама поставила бы компанию в одно из этих положений, и на то же указывает подход решения к дивидендам: директора компании, которая не может оплачивать свои долги по мере наступления срока их погашения, не могут правомерно производить распределение.

Практическое значение для директора дочерней компании состоит в том, что критерий обращен к фактическому положению компании и к тому, что, как директора знают или должны знать, является вероятным, включая последствия самой предлагаемой сделки, и не охватывает каждый отдаленный риск; распределение или гарантия — именно такая сделка, при которой вопрос о платежеспособности следует задать до ее одобрения.

Переход порога меняет не только документы, но и само решение. Как только интересы кредиторов подлежат учету, директора должны соотносить их с интересами участников, и вес интересов кредиторов возрастает по мере ухудшения положения; если ликвидация в связи с несостоятельностью или администрирование неизбежны, интересы участников перестают иметь вес, а интересы компании рассматриваются как интересы ее кредиторов в целом (п. 11 и 81). Дивиденд материнской компании или гарантия в ее пользу, ничем не примечательные для платежеспособной дочерней компании, могут тогда оказаться такими, которые совет директоров вообще не может правомерно одобрить.

На практике до одобрения передачи стоимости в пользу материнской компании совету директоров следует изучить фактическое положение дочерней компании с точки зрения платежеспособности, как по балансу, так и по денежным потокам, получить от руководства цифры с указанием даты, рассмотреть прогнозы, а также известные и условные обязательства, включая те, которые трудно оценить количественно, и зафиксировать, что именно он рассматривал. Если положение неясно, совету следует получить консультацию и не полагаться на благополучие группы, которая не является той компанией, о которой идет речь.

Теневой директор и пределы защиты материнской компании

Зеркальный риск несет тот, кто направляет указания. Согласно ст. 251 теневым директором (shadow director) является лицо, в соответствии с указаниями или инструкциями которого директора компании привыкли действовать. Лицо не является теневым директором лишь по той причине, что директора действуют по совету, данному этим лицом в профессиональном качестве, или в соответствии с инструкциями, данными при осуществлении функции, предусмотренной законом, или по рекомендациям, данным им в качестве министра Короны (Minister of the Crown).

Для групп предусмотрено изъятие, и оно уже, чем его обычно описывают. Статья 251(3) предусматривает, что юридическое лицо (body corporate) не считается теневым директором своих дочерних компаний для целей главы 2 об общих обязанностях, главы 4 о сделках, требующих одобрения участников, и главы 6 о договорах с единственным участником, который одновременно является директором, лишь по той причине, что директора дочерней компании привыкли действовать по его указаниям. Это точно очерченная защита для материнской компании, являющейся юридическим лицом, в отношении конкретных глав. Она не является общим иммунитетом, не распространяется на физических лиц в материнской компании, которые дают указания, а законодательство о несостоятельности содержит собственные определения и собственные основания для требований, которые нуждаются в отдельном анализе.

Практический урок касается того, каким путем передаются указания. Группы вправе их давать. Риск создает схема, при которой конкретный человек в головном офисе регулярно дает указания совету директоров дочерней компании, а совет регулярно подчиняется без обсуждения, что подтверждается протоколами, в которых зафиксировано одобрение и больше ничего. Более безопасная схема — это документально оформленная групповая рамочная политика, вопросы, требующие согласия материнской компании, четко делегированные полномочия и протоколы дочерней компании, из которых видно, что совет рассмотрел собственный интерес компании, прежде чем согласиться. Обсуждение само по себе не выводит дающего указания из-под действия ст. 251. В деле Secretary of State for Trade and Industry v Deverell, примененном в деле Instant Access Properties v Rosser, Апелляционный суд исходил из того, что совет директоров, отказавшийся от собственного усмотрения, является достаточным, но не необходимым случаем; вопрос в том, привыкли ли директора действовать в соответствии с указаниями, и это оценивается объективно по всей совокупности доказательств. Рамочная политика, при которой совет обсуждает вопросы и иногда отказывает, — доказательство против такой схемы, но не безопасная гавань (safe harbour).

Что должен содержать пакет документов о назначении

Каждому, кто принимает должность директора дочерней компании, и каждой группе, которая просит кого-либо ее принять, следует относиться к этому как к назначению на определенных условиях, а подачу формы о назначении считать последним шагом. До вступления назначения в силу должны быть готовы шесть элементов, а для британской дочерней компании на первом месте стоит проверка личности самого директора в Companies House (реестр компаний Великобритании), в сроки, указанные в наших ключевых датах.

1. Письмо о назначении (letter of appointment). Объем функций, ожидаемые затраты времени, периодичность заседаний, полномочия по принятию решений и линии подотчетности, чтобы человек мог показать, для чего он был привлечен.
2. Право на информацию. Директор не может исполнять обязанности без управленческой отчетности, сведений о денежных потоках и уведомлений о существенных событиях. Если поток информации контролирует группа, это право следует закрепить письменно, а директору, который не может получить информацию, следует зафиксировать, что он ее запрашивал.
3. Обязательство о возмещении потерь (indemnity) от компании или материнской компании. Оно составляется в пределах, которые английское право допускает для возмещения потерь директорам; эти пределы носят технический характер, и их следует сверить с действующими нормами.
4. Страхование ответственности директоров и должностных лиц (D&O), покрывающее эту должность. Убедитесь, что полис распространяется на должности директоров дочерних компаний в соответствующей юрисдикции, на самого человека наряду с группой, и что после ухода человека он продолжает действовать в отношении требований, относящихся к периоду его пребывания в должности.
5. Порядок действий при конфликте интересов. Скорее всего, человек занимает также должность в группе. Как выявляются, раскрываются и разрешаются конфликты между интересом дочерней компании и интересом группы, включая случаи, когда директору следует воздержаться, необходимо согласовать до возникновения первого реального конфликта.
6. Порядок выхода. Механика сложения полномочий, судьба обязательства о возмещении потерь и страхования при уходе и, в юрисдикциях с требованием о резидентстве, вопрос о том, кто займет это место. Директор, который уходит без преемника, может оставить компанию в положении нарушителя такого требования, как ирландское правило о директоре, являющемся резидентом ЕЭЗ, о котором идет речь в нашем обзоре о холдинговых структурах.

В других юрисдикциях правила иные

Описанная выше английская система — одна из моделей, и в корпоративном управлении группы велик соблазн разработать единую политику и применять ее везде. Для процедур это работает, а для ответственности — нет, поскольку личные риски, связанные с должностью директора, существенно различаются.

В Швейцарии обязанности директоров проявлять заботливость и лояльность и ответственность членов совета директоров регулируются Обязательственным кодексом Швейцарии; кроме того, швейцарское право возлагает на совет директоров особые обязанности в случае утраты капитала или сверхзадолженности компании, и сложилась практика относительно того, когда совет должен действовать и что он должен делать.

В Германии управляющие директора общества с ограниченной ответственностью (GmbH) должны проявлять заботливость осмотрительного предпринимателя и совместно отвечают перед компанией за ущерб, причиненный нарушением (§ 43 Закона об обществах с ограниченной ответственностью (GmbH Act)); выплаты участникам за счет имущества, необходимого для сохранения уставного капитала, запрещены (§ 30), и там, где возмещение необходимо для удовлетворения требований кредиторов, управляющих директоров не освобождает от ответственности то, что они действовали на основании решения участников (§ 43(3)), а это и есть проблема указаний группы, записанная в законе; как только компания становится неплатежеспособной или у нее возникает сверхзадолженность, они обязаны подать заявление о несостоятельности без виновного промедления, не позднее чем через три недели после наступления неплатежеспособности и шесть недель после возникновения сверхзадолженности (§ 15a Положения о несостоятельности (Insolvency Code)), и не вправе производить дальнейшие платежи, кроме тех, которые совместимы с заботливостью осмотрительного и добросовестного руководителя (§ 15b).

В обеих странах и в ряде других юрисдикций континентального права риски могут выходить за пределы корпоративного права и охватывать неуплаченные налоги и взносы на социальное страхование; такой категории личного риска директора из юрисдикций общего права могут не ожидать. Это не ответственность без вины: в Германии законные представители должны следить за тем, чтобы налоги компании уплачивались из средств, которыми они управляют (§ 34 Положения о налогах и сборах (Fiscal Code)), и несут личную ответственность, если налоги не начислены или не уплачены либо начислены или уплачены несвоевременно вследствие умышленного или грубо неосторожного нарушения ими этих обязанностей (§ 69), а неперечисление взносов работников на социальное страхование органу, который их взимает, — уголовное преступление, элементом состава которого является умысел (§ 266a Уголовного кодекса Германии (Criminal Code)); в Швейцарии члены совета директоров и руководители субсидиарно отвечают за ущерб, который работодатель причиняет системе страхования по старости умышленным или грубо неосторожным нарушением ее правил (ст. 52 закона AHVG); однако стандарты строги, сумма может составить всю задолженность компании, а защита зависит от того, что делал директор, когда денег стало не хватать.

Ничто из этого здесь не анализируется, и об этом не следует судить по английскому праву. Если группа назначает кого-либо в совет директоров в юрисдикции, где у нее нет иного присутствия, консультация по местному праву о личных рисках, связанных с этой должностью, обходится недорого по сравнению с риском, о котором идет речь.

Для главного юриста группы совет директоров дочерней компании — то место, где проверяется корпоративное управление группы, и обычно это наименее документированный уровень структуры. Исправить это недорого. Нужны типовой пакет документов о назначении, стиль протоколов, отражающий обсуждение, поток информации, доходящий до тех, кто несет обязанности, и политика в отношении сделок в пользу материнской компании, которая ставит вопрос о платежеспособности до передачи.

Что это означает для вас

• Обязанность — перед дочерней компанией. Интерес группы учитывается через собственный интерес дочерней компании, а обязанность выносить независимое суждение означает, что риск создает именно исполнение указаний без обсуждения, если только совет не действует на основании соглашения или положения устава того рода, которые признает ст. 173(2).
• Задайте вопрос о платежеспособности до передачи стоимости материнской компании. После дела Sequana обязанность перед кредиторами возникает, в формулировке большинства, когда директора знают или должны знать, что компания несостоятельна или находится на грани несостоятельности либо что ликвидация в связи с несостоятельностью или администрирование вероятны; сделка, которая сама привела бы компанию в такое положение, требует того же анализа до ее одобрения.
• Протоколы — это доказательство. Решение, которое выгодно прежде всего группе, может быть совершенно правомерным. Протоколы, которые компания обязана вести согласно ст. 248, суд читает в первую очередь, а ст. 249 придает удостоверенным протоколам доказательственную силу; они не могут исправить решение, которое было неверным по существу, и скупой протокол можно дополнить другими доказательствами, но протокол, в котором зафиксировано одобрение без каких-либо признаков того, что рассматривался собственный интерес компании, — наихудшая отправная точка.
• Изъятие для материнской компании в отношении статуса теневого директора ограничено. Статья 251(3) охватывает юридическое лицо только для целей конкретных глав. Она не защищает физических лиц, которые дают указания, а право о несостоятельности требует отдельного анализа.
• Согласуйте документы о назначении до принятия должности. Письмо о назначении, права на информацию, обязательство о возмещении потерь, подтвержденное покрытие D&O, порядок действий при конфликте интересов и порядок выхода, проверенные с учетом местных рисков в соответствующей юрисдикции.

Isak Legal консультирует группы, советы директоров и отдельных директоров по вопросам трансграничного корпоративного управления, организации работы советов директоров дочерних компаний и сопровождающей их документации, совместно с местными юридическими фирмами там, где личная ответственность регулируется правом другой юрисдикции. Подробнее на нашей странице Корпоративное право, или свяжитесь с нами.

Настоящий обзор предназначен исключительно для общего ознакомления, отражает положение дел по состоянию на 26 сентября 2026 г., не является юридической консультацией и не создает отношений между юристом и клиентом. В нем рассматривается английское право по ст. 172, 173, 248, 249 и 251 Companies Act 2006 в консолидированной редакции на legislation.gov.uk, по делу BTI 2014 LLC v Sequana SA [2022] UKSC 25 и по делу Instant Access Properties Ltd v Rosser [2018] EWHC 756 (Ch), в котором цитируется дело Secretary of State for Trade and Industry v Deverell [2001] Ch 340; допустимый объем обязательств о возмещении потерь и страхования для директоров, а также упомянутые требования по праву о несостоятельности регулируются нормами, которые здесь не изложены, и требуют отдельной консультации. Швейцарское, немецкое и иное неанглийское право упомянуто лишь для того, чтобы показать, что оно отличается и требует консультации по местному праву; приведенные немецкие и швейцарские нормы взяты из действующих консолидированных редакций на gesetze-im-internet.de и Fedlex. В остальном личные риски директоров, связанные с налогами и социальным страхованием, выходят за рамки этого обзора. Для получения консультации по конкретному вопросу свяжитесь с нами.