Особисті ризики директорів англійських дочірніх компаній

Обов’язок — перед дочірньою компанією

Загальні обов’язки директорів за англійським правом кодифіковано в главі 2 Частини 10 британського Закону про компанії (Companies Act 2006), у статтях із 170 по 177. Для життя групи визначальною є ст. 172: директор повинен діяти так, як, на його добросовісне переконання, найімовірніше сприятиме успіхові компанії в інтересах її учасників (members) загалом, беручи до уваги, серед іншого, ймовірні довгострокові наслідки рішення, інтереси працівників, потребу розвивати ділові відносини з постачальниками та клієнтами, вплив діяльності на громаду й довкілля, бажаність підтримувати репутацію компанії, що дотримується високих стандартів ділової поведінки, і потребу діяти справедливо у відносинах між учасниками.

Якщо прочитати це в контексті групи, суперечність видно одразу. Компанія, успіхові якої директор повинен сприяти, — це дочірня компанія. Учасники, про інтереси яких ідеться, — це учасники дочірньої компанії, тобто зазвичай материнська компанія, тож інтерес групи не позбавлений значення. Проте він ураховується через власний інтерес дочірньої компанії, і там, де вони розходяться, обов’язок прив’язаний до тієї компанії, до ради директорів якої входить директор. Поряд із цим діє обов’язок керуватися незалежним судженням (duty to exercise independent judgment): саме ця норма робить юридично вразливим директора, який лише виконує вказівки головного офісу, хоч би яким комерційно розумним здавався послух. Стаття 173(2) визнає дві ситуації, у яких обов’язок не порушується: дії відповідно до належно укладеної компанією угоди, яка обмежує майбутню свободу розсуду її директорів, і дії, дозволені її статутом (constitution). Належно ухвалені рамкові правила групи або режим питань, що потребують згоди материнської компанії (reserved matters), можуть сюди підпадати; рутинне виконання всього, про що просить головний офіс, — ні.

Із цього випливають два практичні наслідки. По-перше, рада директорів дочірньої компанії, якій пропонують схвалити дивіденд, позику материнській компанії (upstream loan), гарантію за боргами групи або передачу активу афілійованій особі, має розглянути, чи відповідає цей крок інтересам дочірньої компанії, і бути здатною показати, що вона це зробила. По-друге, відповідь правомірно може бути ствердною навіть щодо операції, вигідної насамперед групі, оскільки дочірня компанія зазвичай отримує реальні переваги від належності до групи, фінансування, систем, бренду та закупівель. Звичайна помилка — брак будь-яких доказів того, що рішення було ухвалено. Протоколи, які компанія зобов’язана вести згідно зі ст. 248 Companies Act 2006, суд читає насамперед, а ст. 249 надає засвідченим протоколам доказової сили.

Коли належить враховувати інтереси кредиторів і що вирішив Верховний суд Великої Британії

Сама ст. 172 вказує на ускладнення: обов’язок діє з урахуванням будь-якого законодавчого акта чи норми права, що вимагають від директорів за певних обставин враховувати інтереси кредиторів або діяти в їхніх інтересах. Сфера застосування цієї норми була предметом справи BTI 2014 LLC v Sequana SA, рішення в якій Верховний суд Великої Британії ухвалив 5 жовтня 2022 р. і яке опубліковано як [2022] UKSC 25. Директори дочірньої компанії виплатили материнській компанії дивіденд у розмірі 135 млн євро в той час, коли компанія була платоспроможною як за балансовим критерієм, так і за критерієм грошових потоків, але мала довгострокові умовні зобов’язання невизначеного розміру, пов’язані із забрудненням довкілля; позивач, набувач прав вимоги компанії, стверджував, що після цього розподілу в компанії залишилося замало коштів, щоб виконати ці зобов’язання. На момент виплати дивіденду неплатоспроможність не була ні близькою, ні навіть імовірною, хоча майже через десять років щодо компанії було відкрито процедуру адміністрування у зв’язку з неплатоспроможністю (insolvent administration). Вимогу, що ґрунтувалася на обов’язку перед кредиторами, відхилили в усіх інстанціях, і Верховний суд одноголосно відхилив апеляцію.

Апеляцію відхилено, оскільки Суд не погодився з доводом про те, що обов’язок зважати на інтереси кредиторів виникає щоразу, коли є реальний, а не віддалений ризик неплатоспроможності в якийсь момент у майбутньому. За формулюванням більшості обов’язок виникає, коли директори знають або повинні знати, що компанія неплатоспроможна чи перебуває на межі неплатоспроможності або що ліквідація у зв’язку з неплатоспроможністю або адміністрування (insolvent liquidation or administration) є ймовірними (п. 203 і 231 рішення); лорд Рід (Lord Reed) і леді Арден (Lady Arden) погодилися з цим тригером, але залишили відкритим питання про те, чи є обізнаність директорів, фактична або презюмована, обов’язковим елементом. Формулювання лорда Ріда охоплює також операцію, яка сама поставила б компанію в одне з цих становищ, і на те саме вказує підхід рішення до дивідендів: директори компанії, яка не може сплачувати свої борги в міру настання строку їх погашення, не можуть правомірно здійснювати розподіл.

Практичне значення для директора дочірньої компанії полягає в тому, що критерій оцінює фактичне становище компанії та те, що, як директори знають або повинні знати, є ймовірним, зокрема з урахуванням наслідків самої запропонованої операції, і не охоплює кожен віддалений ризик; розподіл або гарантія — саме така операція, перед схваленням якої слід поставити питання про платоспроможність.

Перетин порога змінює не лише документи, а й саме рішення. Відтоді як інтереси кредиторів належить враховувати, директори повинні зіставляти їх з інтересами учасників, і вага інтересів кредиторів зростає в міру погіршення становища; якщо ліквідація у зв’язку з неплатоспроможністю або адміністрування неминучі, інтереси учасників перестають мати вагу, а інтереси компанії розглядаються як інтереси її кредиторів загалом (п. 11 і 81). Дивіденд материнській компанії або гарантія на її користь, нічим не примітні для платоспроможної дочірньої компанії, тоді можуть виявитися такими, яких рада директорів узагалі не може правомірно схвалити.

На практиці перед схваленням передачі вартості на користь материнської компанії раді директорів слід вивчити фактичний стан платоспроможності дочірньої компанії, і за балансом, і за грошовими потоками, отримати від керівництва цифри із зазначенням дати, розглянути прогнози, а також відомі й умовні зобов’язання, зокрема ті, які важко оцінити кількісно, і зафіксувати, що саме вона розглядала. Якщо становище непевне, раді слід отримати консультацію й не покладатися на добрий стан групи, адже група не є тією компанією, про яку йдеться.

Статус тіньового директора та межі захисту материнської компанії

Дзеркальний ризик лежить на тому, хто надсилає вказівки. Згідно зі ст. 251 тіньовим директором (shadow director) є особа, відповідно до розпоряджень або вказівок якої директори компанії звикли діяти. Особа не є тіньовим директором лише на тій підставі, що директори діють за порадою, яку ця особа надала в межах своєї професійної діяльності, або відповідно до вказівок, наданих під час виконання функції, покладеної законом, або за рекомендаціями, наданими цією особою як міністром Корони (Minister of the Crown).

Для груп передбачено виняток, і він вужчий, ніж його зазвичай описують. Стаття 251(3) передбачає, що юридична особа (body corporate) не вважається тіньовим директором своїх дочірніх компаній для цілей глави 2 про загальні обов’язки, глави 4 про операції, що потребують схвалення учасників, і глави 6 про договори з єдиним учасником, який водночас є директором, лише на тій підставі, що директори дочірньої компанії звикли діяти за її розпорядженнями. Це чітко окреслений захист для материнської компанії як юридичної особи щодо визначених глав. Він не є загальним імунітетом, не поширюється на фізичних осіб у материнській компанії, які дають вказівки, а законодавство про неплатоспроможність містить власні визначення та власні підстави для вимог, які потребують окремого аналізу.

Практичний урок стосується того, яким шляхом передаються вказівки. Групи мають право їх давати. Ризик створює модель, за якої конкретна особа в головному офісі регулярно дає розпорядження раді директорів дочірньої компанії, а рада регулярно підкоряється без обговорення, що підтверджують протоколи, у яких зафіксовано схвалення й більше нічого. Безпечніша модель — це документально оформлені рамкові правила групи, перелік питань, що потребують згоди материнської компанії, чітко делеговані повноваження та протоколи дочірньої компанії, з яких видно, що рада розглянула власний інтерес компанії, перш ніж погодитися. Обговорення саме собою не виводить того, хто дає вказівки, з-під дії ст. 251. У справі Secretary of State for Trade and Industry v Deverell, позицію в якій застосовано у справі Instant Access Properties v Rosser, Апеляційний суд виходив із того, що рада директорів, яка відмовляється від власного розсуду, є достатнім, але не необхідним випадком; питання в тому, чи звикли директори діяти відповідно до розпоряджень, і це оцінюється об’єктивно за сукупністю всіх доказів. Рамкові правила, за яких рада обговорює питання й інколи відмовляє, є доказом проти такої моделі, але не безпечною гаванню (safe harbour).

Що має містити пакет документів про призначення

Кожному, хто приймає посаду директора дочірньої компанії, і кожній групі, яка просить когось її прийняти, слід ставитися до цього як до призначення на визначених умовах, а до форми про призначення — як до останнього кроку. До того як призначення почне діяти, мають бути готові шість елементів, а для британської дочірньої компанії першою йде верифікація особи самого директора в Companies House (реєстр компаній Великої Британії), у строки, зазначені в наших ключових датах.

1. Лист про призначення (letter of appointment). Обсяг функцій, очікувані витрати часу, періодичність засідань, повноваження ухвалювати рішення та лінії підпорядкування, щоб особа могла показати, для чого її було залучено.
2. Право на інформацію. Директор не може виконувати обов’язки без управлінської звітності, відомостей про грошові потоки та повідомлень про суттєві події. Якщо потік інформації контролює група, це право слід закріпити письмово, а директорові, який не може отримати інформацію, слід зафіксувати, що він її запитував.
3. Зобов’язання з відшкодування майнових втрат (indemnity) від компанії або материнської компанії. Його складають у межах, які англійське право допускає для відшкодування майнових втрат директорам; ці межі мають технічний характер, і їх слід звірити з чинними нормами.
4. Страхування відповідальності директорів і посадових осіб (D&O), яке покриває цю посаду. Переконайтеся, що поліс поширюється на посади директорів дочірніх компаній у відповідній юрисдикції, як на саму особу, так і на групу, і що після відходу особи він і далі діє щодо вимог, які стосуються періоду її перебування на посаді.
5. Порядок дій у разі конфлікту інтересів. Імовірно, особа обіймає також посаду в групі. Як виявляти, розкривати та врегульовувати конфлікти між інтересом дочірньої компанії та інтересом групи, зокрема коли директорові слід утриматися, потрібно погодити до того, як виникне перший реальний конфлікт.
6. Порядок виходу. Механізм складення повноважень, доля зобов’язання з відшкодування майнових втрат і страхування після складення повноважень, а в юрисдикціях із вимогою щодо резидентства — хто обійме це місце. Директор, який складає повноваження без наступника, може залишити компанію в стані порушення такої вимоги, як ірландське правило про директора, який є резидентом держави ЄЕЗ, розглянуте в нашому огляді щодо холдингових структур.

В інших юрисдикціях правила інші

Описана вище англійська система — одна з моделей, і в корпоративному управлінні групи є спокуса розробити єдину внутрішню політику й застосовувати її всюди. Для процедур це працює, а для відповідальності ні, бо особисті ризики, пов’язані з посадою директора, істотно різняться.

У Швейцарії обов’язки директорів щодо дбайливості та лояльності й відповідальність членів ради директорів регулює Зобов’язальний кодекс Швейцарії; крім того, швейцарське право покладає на раду директорів спеціальні обов’язки в разі втрати капіталу або надмірної заборгованості компанії, і склалася практика щодо того, коли рада повинна діяти й що вона повинна робити.

У Німеччині керуючі директори товариства з обмеженою відповідальністю (GmbH) повинні виявляти дбайливість обачного підприємця та спільно відповідають перед компанією за шкоду, завдану порушенням (§ 43 Закону про товариства з обмеженою відповідальністю (GmbH Act)); виплати учасникам за рахунок майна, необхідного для збереження статутного капіталу, заборонені (§ 30), і там, де відшкодування потрібне для задоволення вимог кредиторів, керуючих директорів не звільняє від відповідальності те, що вони діяли на підставі рішення учасників (§ 43(3)), а це і є проблема вказівок групи, записана в самому законі; щойно компанія стає неліквідною (illiquid) або надмірно заборгованою, вони зобов’язані подати заяву про неплатоспроможність без винного зволікання, не пізніше ніж через три тижні після настання неліквідності та шість тижнів після виникнення надмірної заборгованості (§ 15a Положення про неплатоспроможність (Insolvency Code)), і не вправі здійснювати подальші платежі, крім тих, що сумісні з дбайливістю обачного й сумлінного управителя (§ 15b).

В обох країнах і в низці інших юрисдикцій континентального права ризики можуть виходити за межі корпоративного права й охоплювати несплачені податки та внески на соціальне страхування; такої категорії особистого ризику директори з юрисдикцій загального права можуть не очікувати. Це не відповідальність без вини: у Німеччині законні представники повинні стежити за тим, щоб податки компанії сплачувалися з коштів, якими вони управляють (§ 34 Положення про податки і збори (Fiscal Code)), і несуть особисту відповідальність, якщо податки не нараховано чи не сплачено або нараховано чи сплачено невчасно внаслідок умисного або грубо недбалого порушення ними цих обов’язків (§ 69), а неперерахування внесків працівників на соціальне страхування органові, який їх справляє, є кримінальним правопорушенням, елементом складу якого є умисел (§ 266a Кримінального кодексу Німеччини (Criminal Code)); у Швейцарії члени ради директорів та управителі субсидіарно відповідають за шкоду, якої роботодавець завдає системі страхування за віком умисним або грубо недбалим порушенням її правил (ст. 52 закону AHVG); проте стандарти суворі, сума може дорівнювати всій заборгованості компанії, а захист залежить від того, що робив директор, коли грошей стало бракувати.

Нічого з цього тут не аналізується, і висновків про це не слід робити з англійського права. Якщо група призначає когось до ради директорів у юрисдикції, де вона не має іншої присутності, консультація з місцевого права щодо особистих ризиків, пов’язаних із цією посадою, коштує небагато порівняно з ризиком, якого вона стосується.

Для головного юриста групи рада директорів дочірньої компанії — це місце, де перевіряється корпоративне управління групи, і зазвичай це найменш задокументований рівень структури. Виправити це недорого. Потрібні типовий пакет документів про призначення, стиль протоколів, який показує обговорення, потік інформації, що доходить до тих, на кому лежать ці обов’язки, і внутрішня політика щодо операцій на користь материнської компанії, яка ставить питання про платоспроможність до передачі.

Що це означає для вас

• Обов’язок — перед дочірньою компанією. Інтерес групи враховується через власний інтерес дочірньої компанії, а обов’язок керуватися незалежним судженням означає, що ризик створює саме виконання вказівок без обговорення, якщо тільки рада не діє на підставі угоди або положення статуту такого роду, які визнає ст. 173(2).
• Поставте питання про платоспроможність до передачі вартості материнській компанії. Після справи Sequana обов’язок перед кредиторами виникає, за формулюванням більшості, коли директори знають або повинні знати, що компанія неплатоспроможна чи перебуває на межі неплатоспроможності або що ліквідація у зв’язку з неплатоспроможністю або адміністрування є ймовірними; операція, яка сама поставила б компанію в таке становище, потребує такого самого аналізу до її схвалення.
• Протоколи — це доказ. Рішення, вигідне насамперед групі, може бути цілком правомірним. Протоколи, які компанія зобов’язана вести згідно зі ст. 248, суд читає насамперед, а ст. 249 надає засвідченим протоколам доказової сили; вони не можуть виправити рішення, яке було неправильним по суті, і скупий протокол можна доповнити іншими доказами, але протокол, у якому зафіксовано схвалення без жодної ознаки того, що розглядався власний інтерес компанії, — найгірша відправна точка.
• Виняток для материнської компанії щодо статусу тіньового директора обмежений. Стаття 251(3) охоплює юридичну особу лише для цілей визначених глав. Вона не захищає фізичних осіб, які дають вказівки, а право про неплатоспроможність передбачає власний аналіз.
• Погодьте документи про призначення до того, як прийняти посаду. Лист про призначення, права на інформацію, зобов’язання з відшкодування майнових втрат, підтверджене покриття D&O, порядок дій у разі конфлікту інтересів і порядок виходу, перевірені з урахуванням місцевих ризиків у відповідній юрисдикції.

Isak Legal консультує групи, ради директорів і окремих директорів щодо транскордонного корпоративного управління, організації роботи рад директорів дочірніх компаній і документації, яка їх супроводжує, у співпраці з місцевими юридичними фірмами там, де особиста відповідальність регулюється правом іншої юрисдикції. Докладніше на нашій сторінці Корпоративне право, або зв’яжіться з нами.

Цей огляд призначений виключно для загального ознайомлення, відображає стан справ на 26 вересня 2026 р., не є юридичною консультацією та не створює відносин між юристом і клієнтом. У ньому розглянуто англійське право за ст. 172, 173, 248, 249 і 251 Companies Act 2006 у консолідованому тексті на legislation.gov.uk, за справою BTI 2014 LLC v Sequana SA [2022] UKSC 25 і за справою Instant Access Properties Ltd v Rosser [2018] EWHC 756 (Ch), у якій цитується справа Secretary of State for Trade and Industry v Deverell [2001] Ch 340; допустимий обсяг зобов’язань з відшкодування майнових втрат і страхування для директорів, а також згадані вимоги за правом про неплатоспроможність регулюються нормами, які тут не викладено, і потребують окремої консультації. Швейцарське, німецьке та інше неанглійське право згадано лише для того, щоб показати, що воно відрізняється й потребує консультації з місцевого права; наведені німецькі та швейцарські норми взято з чинних консолідованих текстів на gesetze-im-internet.de і Fedlex. В іншому особисті ризики директорів, пов’язані з податками та соціальним страхуванням, виходять за межі цього огляду. Щоб отримати консультацію щодо конкретного питання, зв’яжіться з нами.