Неналоговые факторы, определяющие место нахождения европейской холдинговой компании

Почему налоговый ответ часто приходит слишком поздно

Типичная последовательность выглядит так. Группа решает, что ей нужна европейская холдинговая компания, просит налоговых консультантов сравнить три или четыре юрисдикции, получает обстоятельный меморандум об освобождении доходов от участия (participation exemption), налоге у источника и доступе к налоговым соглашениям, выбирает лучший вариант, а затем обнаруживает требование о резидентстве, проблему со сроками внесения капитала или лицензионное ограничение, из-за которого выбранная структура оказывается неудобной или невозможной. Работа проделана не зря, но не в том порядке, а отмена решения, о котором уже сообщили инвесторам, обходится дороже, чем четыре вопроса, заданные заранее.

Обозначим границу: налоговое резидентство, налог у источника с дивидендов и процентов, освобождение доходов от участия, доступ к налоговым соглашениям, трансфертное ценообразование и правила о глобальном минимальном налоге имеют решающее значение для результата и относятся к компетенции квалифицированных налоговых консультантов в каждой юрисдикции. В этом обзоре они не рассматриваются, и ни одну структуру не следует принимать на основании одного лишь юридического анализа.

Первое ограничение: где должна находиться лицензированная компания

Если какая-либо часть группы регулируется или будет регулироваться, географию определяет лицензия, а холдинговая компания выстраивается с учетом этого факта. Лицензия привязана к юридическому лицу и к месту, где оно учреждено и ведет деятельность (establishment): FINMA (Швейцарская служба по надзору за финансовым рынком) выдает лицензии швейцарским компаниям, а в случае банков и фирм по ценным бумагам также швейцарским филиалам иностранных организаций; FCA (Управление по финансовому регулированию и надзору) авторизует фирму в целом, учреждена ли она в Великобритании или за рубежом, и ожидает, что в Великобритании у нее есть место деятельности, из которого ведется бизнес; авторизация в ЕС требует учреждения в соответствующем государстве-члене. Холдинговая компания может находиться в другом месте, но перенести лицензию она не может. Никакой выбор юрисдикции холдинговой компании не переносит лицензию, и ни одной группе не следует проектировать холдинговую структуру в расчете на то, что лицензированную компанию можно будет переместить под нее.

На этапе планирования из этого следуют два вывода. Во-первых, включение в структуру новой холдинговой компании над лицензированной компанией — само по себе регуляторное событие: оно меняет состав лиц, владеющих акциями и голосами в лицензированной фирме, и в большинстве режимов это означает подачу уведомления, получение одобрения или и то и другое до того, как этот шаг можно будет осуществить. Во-вторых, реальное присутствие (substance), которого ожидает регулятор, — центр принятия решений и управления (mind and management), процесс принятия решений и ключевые функции — должно находиться в лицензированной компании, а холдинговая структура, которая сосредоточивает реальное принятие решений наверху, может создать надзорную проблему даже при безупречной юридической цепочке владения.

Второе ограничение: кто должен быть резидентом и чего это стоит для корпоративного управления

Требования о резидентстве чаще других ограничений разрушают разумный в остальном план, поскольку они зависят от людей, которыми располагает группа, а соответствующая должность влечет личные риски для того, кто ее занимает.

Наглядный пример дает Ирландия. Согласно ст. 137 ирландского Закона о компаниях (Companies Act 2014) по меньшей мере один из директоров ирландской компании должен быть резидентом государства ЕЭЗ (resident in an EEA state). Есть две альтернативы. Первая — гарантийное обязательство (bond) по установленной форме, поддерживаемое в силе на сумму 25 000 евро, которое обеспечивает уплату определенных штрафов и взысканий. Вторая — сертификат по ст. 140 того же Закона, который Регистратор компаний (Registrar) выдает, если компания докажет наличие реальной и постоянной связи (real and continuous link) с одним или несколькими видами экономической деятельности, осуществляемой в Ирландии; письменная справка налоговой службы Ирландии (Revenue Commissioners), выданная в течение двух месяцев до подачи заявления, считается доказательством такой связи. Несоблюдение требования является правонарушением категории 4 для компании и для каждого должностного лица, допустившего нарушение (officer in default). В статье также указано, что для этих целей понятие директора не включает замещающего директора (alternate director), что исключает вариант с замещающим директором. Для британских групп важно положение после Brexit: критерий — резидентство в ЕЭЗ, а Великобритания не является государством ЕЭЗ, поэтому совет директоров, состоящий из директоров, проживающих в Лондоне, этому критерию не отвечает.

Швейцария устанавливает сопоставимое, но иначе сформулированное требование. Необходимо, чтобы компанию могло представлять лицо, проживающее в Швейцарии; законодательный критерий — место жительства (Wohnsitz), и одного швейцарского адреса для этого недостаточно. Для акционерного общества (AG) таким лицом может быть член совета директоров или директор, согласно ст. 718, абз. 4 Обязательственного кодекса Швейцарии; для общества с ограниченной ответственностью (GmbH) это управляющий или директор, согласно ст. 814, абз. 3. Требование касается способности представлять компанию, поэтому это вопрос не только числа людей, но и права подписи, и его необходимо отразить в записи в торговом реестре и во внутреннем регламенте о праве подписи.

Практические последствия различаются. Ирландской компании, у которой где-либо в группе есть директор, являющийся резидентом ЕЭЗ, либо есть bond или сертификат по ст. 140, не нужно привлекать никого со стороны, хотя налоговое резидентство и любой регуляторный тест на реальное присутствие остаются отдельными вопросами, на которые ни один из этих вариантов не отвечает; швейцарской компании всегда нужен проживающий в Швейцарии представитель с правом подписи. Там, где требование действительно вводит в структуру нового человека, этот человек несет обязанности и потенциальную ответственность в юрисдикции, где у группы может не быть иного присутствия. Назначение местного директора или представителя-резидента ради административного удобства, без надлежащего мандата, потока информации, страхования и обязательства о возмещении потерь (indemnity) в тех пределах, которые допускает закон (в Ирландии ст. 235 Companies Act 2014 признает недействительными обязательства о возмещении потерь, связанных с ответственностью за небрежность, неисполнение, нарушение обязанностей или нарушение доверия (negligence, default, breach of duty or breach of trust) в отношении компании, и оставляет допустимыми возмещение расходов на защиту, если должностное лицо выиграло дело, и страхование ответственности директоров), переносит реальный риск на физическое лицо и создает слабое место в корпоративном управлении на вершине структуры.

Третье ограничение: капитал и форма, в которой его необходимо внести

Минимальный капитал редко становится определяющим ограничением по размеру, но он задает механику учреждения и последующих изменений капитала. В Швейцарии обществу с ограниченной ответственностью необходим минимальный уставный капитал в размере 20 000 швейцарских франков, а акционерному обществу нужен капитал не менее 100 000 швейцарских франков, в обоих случаях внесенный деньгами или в виде неденежных вкладов. Вклады в капитал GmbH должны быть полностью внесены при учреждении (ст. 777c); капитал AG полностью оплачивать не обязательно: должно быть оплачено не менее 20 % номинальной стоимости каждой акции и в совокупности не менее 50 000 швейцарских франков, согласно ст. 632 Обязательственного кодекса Швейцарии.

После реформы корпоративного права, действующей с 1 января 2023 г., уставный капитал может быть также выражен в иностранной валюте, необходимой для деятельности компании, из перечня валют, допущенных Федеральным советом (в настоящее время это евро, доллар США, фунт стерлингов и иена), при условии что при учреждении он эквивалентен не менее чем 100 000 швейцарских франков (20 000 швейцарских франков для GmbH, ст. 773, абз. 2), из них оплачено не менее 50 000 швейцарских франков, а компания ведет бухгалтерский учет и составляет финансовую отчетность в этой валюте (ст. 621, абз. 2 и ст. 632, абз. 2). В Ирландии для частной компании с ответственностью, ограниченной акциями (private company limited by shares), эквивалентного минимума нет; это удешевляет учреждение, но ничего не говорит о том, сколько капитала потребуется бизнесу.

При планировании стоит учесть два момента. Неденежные вклады — передача в новую холдинговую компанию требований, интеллектуальной собственности или акций — связаны с оценкой и документальным оформлением, которые занимают больше времени, чем внесение денежного вклада, и могут потребовать подтверждений от третьих лиц, поэтому график реорганизации, построенный в расчете на денежные вклады, сдвинется. Кроме того, последующие изменения капитала в юрисдикциях континентального права (civil law) — это формальные акты, требующие нотариального удостоверения и подачи документов в реестр, тогда как компании в юрисдикции общего права (common law) нужно решение совета директоров; это важно, если предполагается, что структура примет инвестиции вскоре после учреждения. Холдинговую компанию, которая будет привлекать финансирование уже через несколько месяцев, следует учреждать так, чтобы механика этого раунда была заложена заранее: в Швейцарии коридор капитала (capital band) в уставе (статьи с 653s по 653v Обязательственного кодекса Швейцарии) позволяет совету директоров в течение срока до пяти лет увеличивать капитал не более чем на половину зарегистрированной суммы без нового общего собрания, причем каждый шаг по-прежнему оформляется нотариальным актом с подачей документов в реестр; в Ирландии, где минимума нет, вопросы сводятся к полномочиям директоров на размещение акций (authority to allot) и к условиям о преимущественном праве (pre-emption) в уставе компании (constitution) (ст. 69 Companies Act 2014), а номинальная сумма значения не имеет.

Четвертое ограничение: можно ли впоследствии перенести структуру

Группы планируют холдинговые структуры надолго, а меняют их раньше, чем планировали. Поэтому свобода маневра имеет ценность, а правовые пути переноса компании в Европе не симметричны.

В пределах Европейского союза Директива (ЕС) 2019/2121 устанавливает гармонизированную основу для трансграничных преобразований, слияний и разделений. Она дает компании, учрежденной в одном государстве-члене, установленный правовой путь преобразования в компанию, подчиненную праву другого государства-члена, с сохранением непрерывности ее правового существования, при условии соблюдения процедур и гарантий, предусмотренных Директивой, и национального имплементирующего законодательства. Таким образом, у холдинговой компании в ЕС сохраняется путь для переезда в пределах Европейского союза.

Швейцария находится вне этой системы, но у нее есть собственный путь. Согласно статьям с 161 по 164 Закона Швейцарии о международном частном праве (PILA) швейцарская компания может подчинить себя иностранному праву без ликвидации и повторного учреждения, если она выполняет требования швейцарского права и продолжает существовать по иностранному праву, после публичного обращения к кредиторам и подтверждения аудитора о том, что их требования обеспечены или удовлетворены; иностранная компания может переехать в Швейцарию на зеркальных условиях, если это допускает ее собственное право; трансграничные слияния, разделения и передачи имущества предусмотрены по той же модели.

Открыт ли этот путь в конкретном случае, зависит от корпоративного права государства-члена на другом конце, которое Директива не гармонизирует в отношении третьих стран, и от налогового режима переезда в обоих государствах, а это вопрос к налоговым консультантам. Если принимающее государство не признает перенос, переезд превращается в сделку — передачу акций или активов новой компании — с вытекающими из этого договорными и налоговыми последствиями. Все это не является доводом против Швейцарии; это означает, что путь выхода следует проверить применительно к вероятной стране назначения до учреждения; группе, которая рассчитывает в ближайшие несколько лет перенести место регистрации в ЕС ради листинга или из-за инвесторов, следует провести такую проверку в первую очередь.

Чего ожидают инвесторы и покупатели

Последний фактор — рыночная практика, и называть его следует именно так. Инвесторы и приобретатели предпочитают знакомое: право, применимое к акционерному соглашению, механику положений drag-along и tag-along (право требовать совместной продажи и право присоединиться к продаже), надежность и стоимость принудительного исполнения, структуру таблицы капитализации (cap table), возможность без осложнений внедрить опционы и программы мотивации для сотрудников в нескольких странах, а также то, какие площадки для листинга реалистичны в будущем. Если у ведущего инвестора есть твердое предпочтение, оно часто решает вопрос независимо от того, что показывает сравнительный анализ. Учитывать его правомерно, и его следует зафиксировать как коммерческий выбор, которым оно и является.

Поэтому мы рекомендовали бы следующую последовательность: определить место нахождения лицензированной компании, если она есть; проверить требования о резидентстве с учетом людей, которыми располагает группа; сверить механику капитала и вкладов с графиком финансирования; решить, какую ценность придавать возможности последующего переезда; затем получить налоговый анализ по двум или трем оставшимся юрисдикциям, без тех вариантов, которые уже исключены правовыми ограничениями.

Что это означает для вас

• Начните с лицензии. Место нахождения регулируемой компании определяется ее авторизацией, а включение холдинговой компании над ней — регуляторное событие, которое в большинстве режимов требует подачи уведомления или получения одобрения до осуществления.
• Проверьте требования о резидентстве с учетом людей, которые у вас есть. Ирландия требует директора, являющегося резидентом ЕЭЗ, bond на сумму 25 000 евро или сертификат по ст. 140 о реальной и постоянной связи с экономической деятельностью в Ирландии, причем резидентство в Великобритании этому критерию не отвечает. Швейцария требует, чтобы компанию могло представлять лицо, проживающее в Швейцарии.
• Относитесь к должности, требующей резидентства, как к назначению в системе корпоративного управления. Тот, кто ее занимает, несет обязанности и риски. Мандат, поток информации, страхование и обязательство о возмещении потерь в допустимых законом пределах следует подготовить к моменту учреждения.
• Согласуйте механику капитала с графиком финансирования. Неденежные вклады и последующие изменения капитала в юрисдикциях континентального права являются формальными, документально оформляемыми шагами и занимают больше времени, чем внесение денежного вклада.
• Оцените, сколько стоит возможность переезда. У холдинговой компании в ЕС есть путь преобразования по Директиве (ЕС) 2019/2121. Швейцарское право допускает перенос без ликвидации согласно статьям с 161 по 164 PILA, если это принимает право другого государства; проверьте вероятную страну назначения до учреждения и рассматривайте налоговую сторону как отдельный вопрос.
• Зафиксируйте предпочтение инвестора как коммерческий выбор, которым оно и является. Если юрисдикцию определяет то, что ведущему инвестору знакомы применимое право, структура таблицы капитализации или площадка для листинга, учтите это и отразите в протоколе отдельно от четырех правовых ограничений.

Isak Legal консультирует международные группы, основателей и инвесторов по вопросам холдинговых структур, реорганизации групп и связанного с ними корпоративного управления, при необходимости совместно с местными юридическими фирмами и налоговыми консультантами. Подробнее на наших страницах Корпоративное право и Выход на рынок, или свяжитесь с нами.

Настоящий обзор предназначен исключительно для общего ознакомления, отражает положение дел по состоянию на 26 сентября 2026 г., не является юридической консультацией и не создает отношений между юристом и клиентом. В нем не рассматриваются налоговые вопросы, и ни одну холдинговую структуру не следует принимать без консультации квалифицированных налоговых консультантов в каждой соответствующей юрисдикции. Ирландские требования приведены по актуализированной редакции (revised text) Companies Act 2014; швейцарские требования к капиталу и представительству приведены по Обязательственному кодексу Швейцарии и официальному порталу Швейцарской Конфедерации для малых и средних предприятий, а швейцарские положения о переносе по Закону о международном частном праве, причем нотариальные действия и любые иные вопросы, которые швейцарское право закрепляет за адвокатами, внесенными в реестр, осуществляются совместно со швейцарскими нотариусами и швейцарскими адвокатами, внесенными в реестр; положение о трансграничных преобразованиях приведено по Директиве (ЕС) 2019/2121 и зависит от национального имплементирующего законодательства каждого государства-члена. Для получения консультации по конкретному вопросу свяжитесь с нами.